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而且，如果能够接受罗尔斯关于社会基本结构的两个正义原则之论述，那么，就会同意由此正义原则由建构的社会基本结构关于基本权利和义务的分配。

故而，赋予单个权利人此种权限之权利，也就是宪法上的所有权。(一)基础性规范 本文所谓的基础性规范，是指自然资源法律规范体系的逻辑原点，它决定着自然资源的基本法律属性。

至此，可以得出本文的基本结论： 自然资源国家所有权的法系统呈现出公私法交错的状态，蕴含着垂直关系的宪法规范和水平关系的民法规范，体现为宪法所有权一民法所有权 的法律构造。(二)双阶构造何以实现 在各国立法例中，自然资源的国家所有权是司空见惯的现象，并非社会主义国家的独有体制。[57]在这个意义上，笔者认为，宪法所有权是国家享有的积极权利，而非针对国家公权力的防御权，不属于我国宪法第二章所规定的公民的基本权利范畴。[62]双阶理论所勾勒的前阶公法+后阶私法 的法律关系模型，打破了公私法泾渭分明的迷思，阐述了国家脱下制服，换上便服进入民事领域后的法律行为性质。[65] Robea Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Oxford University Press，2002，P．352. [66]同上书，第358页。

依文义解释，宪法第9条涵括了三个层次，以句号为断，姑且称之为宪法第9条第1句、第2句、第3句。[8]葛云松教授把物权法关于国家所有权的条款称为僵尸法条，因为其徒有人形(位居法条之列)，却毫无生命迹象。尤其是代孕的出现，妇女借他人的卵子或胚胎怀孕者有之，不孕夫妇令其他妇女代劳生育子女者有之，其中代劳者还有单纯怀孕生产、以自己的卵子、以不孕妻子的卵子甚至以其他妇女的卵子怀孕生产等类型。

[③] 学界的通说是将该条纳入到特定人的基本权利中，参见魏定仁主编《宪法学》，北京大学出版社1994年版，第172-196页。53 胡锦光：《宪法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第338-342页。德国基本法第6条第2款延续了魏玛宪法的精神，规定，抚养和教育子女为父母的自然权利，亦为其至高义务，其行使应受国家监督。因此，要搞清楚儿童的概念，必须先弄清青年、少年的概念。

⑨由此可见，在施密特眼中，制度与基本权利至少存在两点区别：（1）制度是国家之内的，或者说是由法律形成的，而基本权利是先于国家的。宪法仅将保护设定为目标，至于其在个别情形应如何形成，则未加规定。

29但是，联邦宪法法院并没有将家庭的概念泛化到一切的同居团体，因为其对家庭成员作了以下的限定：（1）家庭不应理解为多世代的大家庭，亦即仅有父母及其子女即可。因为本文恪守的是古典的制度性保障理论，而不在基本权利的客观法性质上谈论制度性保障，所以也就不会与作为基本权利客观法性质之一的基本权利保护义务发生龃龉。大部分宪法学教材或著作仅在基本权利的分类中提到该条，缺乏具体的释义。47当然，经由相关法律的制定，并非必然可以充分且终局地履行保护义务，特别是立法者所凭借的基础情况，例如科技或自然科学的知识水平，可能随着时代的演进而有所变迁。

④ 陈春生：《司法院大法官解释中关于制度性保障概念意涵之探讨》，宪法解释之理论与实务（第二辑），中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第274页。50 （三）计划生育义务与生育权 传统的婚姻以生育为目的，但随着生育成为公民的权利，51既然公民有生育的权利，也就有不生育的权利。虽然现代婚姻并不以生育为唯一目的，但生育作为婚姻的结晶，同时也是联系婚姻与家庭的纽带。（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。

笔者认为，宪法上的婚姻、家庭制度主要是后者意义上的，同时，无论是小范围的制度还是大范围的制度，它们的共同特点都是由一组规范构成。那么，何种情况属于废止了制度核心？诚如学者Anschütz所说，区分限制与废止是困难的。

需要注意的是，制度性保障理论要求维护制度的现状，这种现状可能在宪法制定之前就已存在。74诚如前述，婚姻高度依赖法律，如果没有法律，我们将无法判断一对男女之间的关系是否属于婚姻。

关于受教育权与受教育义务的关系，参加王锴：《从一则案例看在家教育的合宪性与合法性——兼谈我国宪法上受教育权与受教育义务之内涵》，载《判解研究》，2007年第4辑。（2）该条虽然位于公民基本权利部分，但第2、3款却是讲公民基本义务的内容，从而呈现出一种权利+义务的混合特色。81 王锴：《论立法不作为的违宪》，载《东吴法学》，2007(春季卷)，第126页。由于婚姻是以一男一女的结合为前提，而同性伴侣间本就是因为性别的缘故，而无法缔结婚姻，是故婚姻制度不会因为同性伴侣制度的创设而受到威胁，因此对任何有婚姻能力的人即便在同性伴侣制度的存在下，仍有完全的自由决定彼此是否要缔结婚姻。13可见，在此，施密特仍然是从基本权利的反面来定义制度，即不在基本权利之列，就有可能落入制度的范畴。比如我国《婚姻法》第36条第3款规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。

  一、制度性保障的理论 （一）制度性保障理论的缘起 关于制度性保障理论的缘起，有学者认为是最早是来自于法国学者Maurice Hauriou。尽管有学者将家庭制度的核心总结为：组成或不组成家庭的权利、和谐家庭生活的权利、维持家庭存续的权利、维持家庭亲属关系的权利。

64 我国《民法通则》第103条规定，公民享有婚姻自主权。27 《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第1236页。

亦即只要以重大利益来限制次要的利益，次要利益的本质内容即相对缩小，亦可谓次要利益的本质内容未受侵犯。况且制度性保障只是课予立法者不得废止制度核心的消极义务，与基本权利保护义务赋予立法者积极作为义务不同，在笔者看来，前者代表着过度禁止的精神，后者代表着不足禁止的精神，两者可以互补。

许崇德主编《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第407-430页。（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。由于基本法第3条使基本权利具有了实效性，所以，学者们普遍认为，亲权首先是一种自由权，具有防御权的功能，即父母对于国家违法侵害其抚养、教育子女的任何行为，均可透过法律途径加以排除。58 董保城：《教育法与大学自由》，元照出版公司1997年版，第226页。

它是指在宪法规范之下，某些具有特定范畴、任务与目的的制度应为国家宪法所承认，受到宪法的特别保护，而非立法者通过制定或修改法律得以废弃。22 对此，笔者认为，将制度性保障作为基本权利的客观法性质来理解，类似于H?berle所讲的基本权利具有双重性格，即个人权利面与制度面。

79 高烊辉：《本质内容保障作为基本权利限制之实质界限——以德国法为借镜》，载《宪政时代》，19卷3期，第43页。因为其将婚姻定义为：男女双方基于自由意志，以国家法定方式，为长久持续共同生活（原则上并不解除）为目的所为的结合。

这些都是制度性保障比当时的基本权利保障更胜一筹的表现。婚姻_家庭的宪法保障_以我国宪法第49条为中心_王锴.pdf   注释: [①] 宪法第二章公民的基本权利和义务共有24个条文组成，一般认为，第33-51条是公民基本权利的内容，第52-56条是公民基本义务的内容。

韩大元、林来梵、郑贤君著《宪法学专题研究》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第305页。教育场所选择权是指父母又为子女选择最适当教育场所的权利，包括：（1）学校选择权，即选择就读公立、私立中小学的权利。从而将子女的基因与生产分割开来。对基本法而言，婚姻是一种男与女的结合，且原则上无法强制解开的生活共同体，而家庭则是父母与子女的总括的共同体，父母主要有抚养与教育子女至成年的权利与义务。

当前各国的应对同性恋的做法共有四种：（1）同居制度，不论同性或异性之间，当事人无身份上的变动。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。

当然，如果从婚姻的制度性保障入手，可知宪法保障的乃是传统的、先存的婚姻制度，即人类长期以来的异性婚姻。40 高铭暄：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第712页。

所谓宪法委托，就是指宪法在其条文内，仅为原则性的规定，而委托其他国家机关（尤其是立法者）以特定的、细节性的行为来贯彻。而在学校教育方面，父母教育权分为教育场所选择权和教育参与权两大类。